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Allianz : la volatilité du marché, les questions ESG, les cyberattaques et les risques de contentieux sont les principales préoccupations des mandataires sociaux

décembre 2021 par Allianz

Aujourd’hui, les mandataires sociaux peuvent voir leur responsabilité civile engagée dans des situations de plus en plus diverses. La volatilité du marché, avec la probabilité accrue de bulle spéculative et d’inflation, l’augmentation des défaillances d’entreprise dues à la pandémie, l’attention portée aux questions environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), ainsi que l’urgence d’une forte résistance aux cyberattaques sont les principaux risques que les mandataires sociaux devront surveiller en 2022.

• Un nouveau rapport d’AGCS identifie les tendances de l’assurance RCMS pour les gestionnaires de risques et les assureurs.
• Alors que les risques d’insolvabilité inhérents à la pandémie ne sont pas encore totalement écartés, ceux liés aux bulles spéculatives et à l’inflation font l’objet d’une préoccupation croissante.
• Des actionnaires de sociétés étrangères intentent de plus en plus d’actions dérivées aux États-Unis.
• Les SPAC, en plein essor dans le monde entier, présentent plusieurs risques en matière de RCMS.
• Selon les perspectives d’AGCS, « le marché de l’assurance RCMS se stabilise et offre à nouveau des opportunités de croissance rentable ».

Les gestionnaires de risques et leurs assureurs en responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) doivent également suivre de près les éventuelles expositions au risque d’actions dérivées et autres formes de contentieux aux États-Unis. Par ailleurs, ils ne doivent pas sous-estimer les risques liés aux sociétés d’acquisition à vocation spécifique (SPAC), de plus en plus nombreuses, selon le dernier rapport annuel sur l’assurance RCMS d’Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS).

« L’action et la culture des entreprises et de leurs dirigeants et administrateurs font l’objet d’une surveillance accrue par de multiples parties prenantes. Le risque de contentieux constitue donc une préoccupation majeure », explique Shanil Williams, directeur mondial des lignes financières chez AGCS. « Cette situation s’inscrit dans un contexte de stabilisation du marché de l’assurance RCMS. La capacité reste néanmoins tendue sur certains segments et de nombreuses entreprises souhaiteraient souscrire des plafonds plus élevés que ceux actuellement proposés. L’assainissement du marché est en bonne voie, y compris au sein du portefeuille d’AGCS. Il permettra de réduire progressivement la pression que connaissent certains de nos clients. Nous avons adopté une approche de souscription prudente et rigoureuse. Nous devons continuer de suivre attentivement la volatilité du marché et les tendances de sinistralité. Cependant, le marché de l’assurance RCMS offre à nouveau, lentement mais sûrement, des opportunités de croissance dans quelques niches, que nous nous tenons prêts à saisir. »

Les risques d’insolvabilité, une préoccupation majeure pour l’assurance RCMS L’arrêt des mesures de soutien aux entreprises mises en place pendant la pandémie ouvre la voie à une normalisation progressive des défaillances d’entreprises en 2022. L’indice mondial des défaillances d’Euler Hermes devrait afficher un rebond annuel de +15 % en 2022, après une baisse sur les deux dernières années (-12 % enregistrés en 2020 et -6 % prévus en 2021). La vague de procédures d’insolvabilité s’avère jusqu’à présent plus modérée qu’escompté, mais les tendances devraient être contrastées selon les régions. Sur les marchés moins développés comme l’Afrique et l’Amérique latine, le nombre de défaillances risque d’augmenter plus rapidement que dans les économies plus matures, telles que l’Allemagne, la France et les États-Unis, où les effets des aides publiques devraient durer plus longtemps. Traditionnellement, l’insolvabilité constitue une cause majeure de sinistres en assurance RCMS, puisque les liquidateurs se retournent contre les dirigeants pour apurer le passif. Les parties prenantes disposent de nombreux moyens pour poursuivre les mandataires sociaux. Par exemple, elles peuvent alléguer que le conseil d’administration ne s’est pas correctement préparé à une pandémie ou à une longue période de baisse de chiffre d’affaires.

Les défis liés à la volatilité des marchés, au changement climatique et au numérique

Dans le contexte économique actuel, les prestataires de services financiers, mais aussi les entreprises d’autres secteurs, continuent d’être confrontés à de multiples défis dans la gestion des risques. Face à un risque accru de bulle spéculative et d’inflation, la volatilité des marchés pourrait augmenter dans différentes régions du monde. Par ailleurs, un plus grand nombre d’établissements bancaires et de sociétés d’assurance pourraient attribuer une responsabilité personnelle au titre du suivi des risques financiers liés au changement climatique. De leur côté, les investisseurs portent plus d’attention aux conditions et aux délais d’information sur les risques posés par le changement climatique aux entreprises ou aux instruments financiers dans lesquels ils s’engagent. Le durcissement de la réglementation et les perspectives de contentieux climatique ou d’allégations ‘‘d’écoblanchiment’’ pourraient aussi avoir un impact sur la responsabilité civile des mandataires sociaux.

En outre, la numérisation de l’économie s’est accélérée au cours de la pandémie, augmentant l’exposition des entreprises aux risques cyber et informatiques. Les équipes dirigeantes des entreprises doivent donc garder un rôle actif dans la gestion du risque lié aux technologies de la communication et de l’information (TIC). « Les pannes de systèmes et les perturbations de service ou les cyberattaques peuvent entraîner des pertes d’exploitation importantes. Elles peuvent aussi accroître les dépenses, au titre des dommages-intérêts, des honoraires d’avocats ou des sanctions pécuniaires. Enfin, et surtout, la réputation de la société risque d’être entachée. L’ensemble de ces facteurs peut finalement influer sur le cours de l’action. La direction pourrait alors être tenue pour responsable du manque de préparation », indique Shanil Williams.

La hausse du risque de contentieux aux États-Unis

Le risque de contentieux reste une source d’inquiétude majeure pour les mandataires sociaux. En particulier, les actions dérivées devant les juridictions américaines, intentées par des actionnaires de sociétés étrangères, se multiplient. « Après l’ouverture de plusieurs actions en justice, la récente extension de compétence de certaines juridictions aux défendeurs étrangers et l’annonce d’un règlement au montant record en octobre 2021, les risques de contentieux aux États-Unis augmentent pour les dirigeants et administrateurs de sociétés domiciliées à l’étranger », signale le directeur mondial des lignes financières.

Depuis le début de l’année 2020, un groupe de sociétés d’avocats a intenté plus de dix actions dérivées devant les tribunaux de l’État de New York, pour le compte d’actionnaires de sociétés domiciliées à l’étranger souhaitant engager la responsabilité légale et financière des mandataires sociaux pour manquement à leurs obligations envers la société. Les obstacles financiers à l’ouverture d’une action en justice sont nettement moins importants aux États-Unis que dans de nombreux autres pays. En outre, les juridictions américaines sont réputées plus favorables aux demandeurs que la plupart de leurs homologues étrangères. Pour les mandataires sociaux contraints de se défendre dans le cadre d’une action dérivée aux États-Unis, les conséquences peuvent être graves. En octobre dernier, dans une action pour faute à l’égard de l’entreprise, engagée devant un tribunal de l’État de New York par des actionnaires agissant au nom de Renren, réseau social chinois domicilié dans les îles Caïman, les défendeurs ont accepté de payer un minimum de 300 millions de dollars. Ce montant marquerait un nouveau record en matière de règlement d’une action dérivée aux États-Unis.

Dans son rapport, AGCS indique également qu’un arrêt rendu en 2019 par la Cour suprême du Delaware, dans l’affaire Marchand v. Barnhill, portant sur les conséquences d’une contamination à la listeria, pourrait accroître l’exposition personnelle des mandataires sociaux aux actions dérivées. En effet, cette décision réduirait les charges imposées aux demandeurs, par l’arrêt historique Caremark Int’l de 1996, pour établir le manquement d’un conseil d’administration à ses obligations de vigilance. Les dirigeants et administrateurs doivent donc vérifier que le contrat d’assurance RCMS de leur entreprise suffit pour couvrir leur responsabilité personnelle (garanties de type Side A) en tant que mandataires sociaux.

La croissance des SPAC

Autre risque émergent sur le marché mondial de l’assurance RCMS, l’essor des sociétés d’acquisition à vocation spécifique (SPAC), également appelées ‘‘chèques en blanc’’. Celles-ci constituent un moyen plus rapide d’accéder aux marchés financiers. Elles se développent en raison de leurs différents avantages sur les introductions en Bourse classiques. Ainsi, les procédures sont plus souples, les exigences réglementaires et administratives plus légères, la levée de capitaux plus facile et les délais plus courts pour réaliser une fusion avec la société cible. Au premier semestre 2021, le nombre de fusions avec une SPAC aux États-Unis, annoncées et réalisées, a plus que doublé par rapport à l’ensemble de l’année 2020. Ainsi, 359 SPAC ont été créées pour une levée totale de fonds de 95 milliards de dollars. La croissance des SPAC en Europe n’est pas aussi rapide qu’aux États-Unis, mais son accélération est attendue, malgré un cadre juridique moins favorable. En Asie, le marché prend de l’ampleur, avec une hausse importante des créations en Chine, à Hong Kong et à Singapour, où elles constituent de nouvelles formes d’accession aux marchés financiers.

Les SPAC présentent un ensemble de risques spécifiques en matière d’assurance. Plusieurs sinistres ont déjà eu des répercussions sur le marché de l’assurance RCMS, puisque la SPAC et la société cible non cotée souscrivent généralement une couverture dans ce domaine. « Les expositions peuvent être liées à une mauvaise gestion, à une fraude ou à une fausse déclaration, intentionnelle et substantielle, à une information financière inexacte ou inappropriée, ou au non-respect des règles ou des obligations d’information », conclut Shanil Williams.

La non-réalisation de l’opération dans un délai de deux ans, le délit d’initié pendant la période d’introduction en Bourse de la SPAC, l’erreur dans le choix de la cible à acquérir ou le défaut de contrôle préalable de la société cible peuvent également entrer en jeu. Enfin, après la fusion, le risque que la nouvelle société n’enregistre pas les performances prévues ou ne respecte pas les nouvelles obligations d’une société cotée doit aussi être considéré.




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